2006年3月6日，吴某某夫妇与H旅行社签订合同参加马尔代夫豪华4晚6日游。3月20日二人抵达马尔代夫开始度假。22日上午，吴某某在酒店边上的海滩浮潜游泳时不幸溺水身亡。

　　死者家属认为旅行社既没有提供领队导游服务也没有对在该地浮潜游泳的注意事项进行警示、说明。要求旅行社赔偿死亡赔偿金、父母赡养费、交通费、丧葬费、精神抚慰金、未推荐意外保险而致的保险利益损失等共计120万元左右。

　　一审法院经审理后认为：双方在合同中约定为“马尔代夫4晚6日自由行”，结合本案的具体情况，该“自由行”的含义是吴某某夫妇在旅行社安排好住宿、机票、餐饮的条件下，自主选择旅游项目的一种方式。

　　因双方并未约定领队及导游服务，故吴某某夫妇每日的具体旅游项目呈不特定状态，作为旅行社是无从知晓、预知或控制任何事件的发生。旅行社应承担的是与其服务相对应的安全保证义务，对于吴某某自行安排的旅游活动而产生的相关后果应由其自行承担责任。

　　特别是吴某某作为成年人，在自主决定的旅游活动中，自身负有注意安全的义务。虽然吴某某有深水合格证，具有在一定深水领域中游泳的相关资格，但在海洋中游泳、浮潜比之具有更强的危险性和不可知性，对于掌握一定游泳技能的吴某某来说，应比常人更加小心与谨慎，以确保自身安全。但吴某某未能注意自身安全，出现了溺水身亡的法律后果，其自身应承担主要责任。

　　但是考虑到，马尔代夫作为印度洋上的岛国，到该国游览大部分项目都是与海上项目有关，对于旅行社来讲，在宣传其游览价值同时，应理智地告知旅游者相应的风险性，提醒他们要注意人身安全，这也是合同的一种附随义务。

　　旅行社在审理中，并未提供相应证据证明其履行了该方面的提醒义务。故H旅行社的服务在此方面存有缺陷，应承担一定的民事责任。判决H旅行社赔偿142582元。判决后，原被告均提出上诉。

　　二审法院审理后认为，无论采用组团或是自由行的旅游方式，旅行社仍对旅游者负有安全保障义务。吴某某夫妇实际是自由行的旅行方式，在其进行旅游项目过程中，旅行社没有人员陪同。

　　在本案旅行方式之下，H旅行社的安全保障义务仅能具体化为警示告知义务。H旅行社虽然在旅行须知中就人身安全方面书面作了一定的告知，但其内容过于笼统，既不够具体，更未针对旅行目的地通常旅游项目所特有的风险予以充分告知和特别的警示。

　　但已经尽到了基本的告知义务，仅其告知内容存在较大缺陷；加之在海洋内进行浮潜活动本身所具有的自然风险仍系导致吴某某死亡的重要因素。故一审法院确定H旅行社适当承担民事责任，并无不当。

　　驳回上诉，维持原判。评析：

　　这个案件的一审判决我们在前面讨论过。当时的重点是区分自助旅游和组团旅游（包价旅游）合同当事人双方，尤其是旅行社的权利义务。一审判决后，双方都不服，上诉至二审法院。原审原告在二审中再次提出了旅游合同的性质问题，主张本案是组团旅游而不是自助旅游。

　　针对这个观点，二审法院也在判决中花了很大篇幅说明了双方当事人签订合同的真实意思和合同履行的实际情况。这个问题在两审案件中都称为焦点的原因就是，旅行社在以组团旅游和“机＋酒”为特点的自助游中，承担的义务是不同的。

　　安全保证责任在旅游合同中究竟属于什么性质的义务？有人认为是基于法律法规规定的法定义务，也有人认为是基于诚实信用或者全面履行原则而产生的旅游合同的附属义务。对于前者，我国《旅行社管理条例》第21条规定：“旅行社组织旅游，应当……保证所提供的服务符合保障旅游者人身、财务安全的要求；对可能危及旅游者人身、财物安全的事宜，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施”。

　　对于后者，正如本案判决所说，无论是组团还是自助旅游，旅行社都对旅游者负有保障安全的义务，它被理解为由于旅游合同的性质和履行特点而产生的义务。不管在理论上安全保证责任的合同义务性质如何，现实中我们面临的最大问题就是，由于法律法规缺乏准确的界定，安全保证责任的界限不清，范围不明，因此在审判实践中对此的判定弹性很大。

　　虽然旅行社不可能充当旅程安全的保险人角色，但是，为了保证旅程安全，旅行社应该以谨慎的职业人的态度安排和组织整个旅程。产品组合时必须考虑安全上的隐患，线路考察过程中应该确定其他服务提供者是否具有合理的安全保障能力和措施。

　　此外，还应该对行程中各种旅游服务可能发生的危险充分估计和周全考虑，通过事前警示、告诫，行程中提醒、事故发生后积极救助等方式尽到自己的安全保证义务。目前，旅行社通常都针对产品的特性进行一定的警示、告诫、提醒，如何判断是否足够和充分，笔者认为标准就是旅行社应该以谨慎的职业人的态度安排和组织整个旅程。

　　本案二审判决对自助旅游中旅行社的安全保证责任界定得比较清晰准确。自助旅游虽然不是组团形式的包价旅游，但是旅行社对参加自助游的旅游者仍然有安全保证义务。由于该案合同没有约定旅行社派遣陪同人员，对旅游者自行选择进行的活动，旅行社无从知晓、无从控制，因此，其安全保障义务仅限于警示告知义务。

　　但是法院认为，“H旅行社虽然在旅行须知中就人身安全方面书面作了一定的告知，但其内容过于笼统，既不够具体，更未针对旅行目的地通常旅游项目所特有的风险予以充分告知和特别的警示。”该判断符合案件的实际情况。法院进一步指出“H旅行社已经尽到了基本的告知义务，仅其告知内容存在较大缺陷”。

　　笔者认为，尽管这个判决逻辑严密，推理清晰，但是仍然存在一个缺陷，就是没有完全划清溺水事故当事人各方的责任，应该说旅游者自身的疏忽也构成了一定的原因。

　　旅游者违背旅行社的告诫单独活动，一审判决也指出发现溺水者时其位于深水区，虽然旅行社在安全保证责任上有一定的过失，但不是造成悲剧的唯一原因，在承担责任时，应该按照责任大小按比例承担事故损失。但二审维持了一审判决，也继续了一审判决责任分配不清的不足。