【案情】

　　2010年黄某应聘为某公司的销售员，2011年在一次工作期间遭遇工伤，工伤级别为七级，2012年4月因为黄某工作严重失职，造成公司60万元的货物被骗，于是公司随即单方解除了与黄某的劳动合同，双方为能否解除劳动合同的问题产生争执。

　　【分歧】

　　本案如何适用法律，是适用劳动合同法第39条还是第42条。

　　第一种意见认为，公司不能开除黄某。理由是根据劳动合同法第42条的规定，劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。

　　第二种意见认为，公司有权开除黄某。理由是根据劳动合同法第39条的规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第42条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……”而本法第39条又规定，“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。”由此可知，劳动合同法第42条所规定的用人单位对工伤职工不得解除劳动合同情形不是绝对的是相对的，当劳动者同时俱备劳动合同法第39条和第42条的情形时，法律应优先适用第39条的规定，换句话说，即用人单位只是不可以依据劳动合同法第40条和第41条的规定解除合同，但可以依据劳动合同法第39条的规定解除劳动合同，因此劳动合同法第39条与第42条并不互相排斥，第39条只是第42条一般情形下的例外情况。

　　本案黄某虽然属于因工负伤的职工，且达到了七级伤残，属于部分丧失劳动能力，公司不能依据第40条、第41条的规定与其解除劳动合同，但由于黄某的原因导致公司60万元货物被骗，导致其同时存在劳动合同法第39条规定的“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”情形，因此公司据此有权依法解除其劳动合同，而不受劳动合同法第42条的限制。