工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合的法律适用

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[导读]：工业化在推动生产力飞跃发展，创造物质财富的同时，也带来了工伤事故频发的恶果。工伤事故不仅严重威胁劳动者的人身权，损害劳动生产能力，同时，增加了企业的风险，给社会造成了新的压力制造劳资矛盾甚至是社会矛盾。

　　（一）不存在除用人单位以外的第三人侵权的情况下，即只是用人单位承担赔偿责任的情形。这里又可以细分为用人单位无过错（主要是无故意或者重大过失）时承担的赔偿责任以及用人单位有过错（主要是存在故意或者重大过失）时承担的赔偿责任。

　　1.用人单位无过错

　　在这种情形下，应由工伤保险机构承担给付责任，而用人单位不承担侵权责任。即是取代模式的体现。之所以这样界定，原因在于，在工人单位无过错的情形下，依据工伤保险制度的性质和功能，工伤保险是由用人单位交纳保金，实质上是用人单位责任险，用来分担风险。况且用人单位在工伤中没有过错，不具有可归责性。如果在这种情形下，为了劳动者工伤损害补偿的完全实现而强制用人单位再负赔偿责任，这不符合公平原则，也严重打击了用工单位的积极性，不利于生产发展和社会和谐。

　　2.用人单位存在过错

　　在这种情形下，应先由工伤保险机构承担给付责任，再就工伤保险赔偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害，请求有过错的用人单位承担侵权损害赔偿责任，即是补充模式的体现。这首先是损害救济中“填补功能”的要求，受害人所受的补偿一般不能超出其所受到的损害。其次，采取这种责任承担规则的优势在于，一方面能够更好地保护工伤劳动者的利益，另一方面也赋予了用人单位必要的注意义务，违反必要的注意义务而使劳动者遭受工伤，要承担赔偿责任。如果在这种用人单位有过错的情形下，不对用工单位进行惩戒，那么在用工单位处于强势的地位上会更加的肆无忌惮，纵容用人单位忽视劳动者的人身安全，这显然不符立法的价值取向，也不利于保障人权。

　　3.用人单位未为劳动者投工伤保险

　　《工伤保险条例》63条规定了这种情况，由该单位向该职工或其亲属赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。但是我们认为，这样规定有不足之处，很多情况下未参保的工伤事故受害人无法得到及时的赔偿救助，且要承担极大的诉讼风险，使劳动者工伤补偿的权益遭到不确定的拖延，实在不妥。因此，我们认为，应允许这些未参保的工伤劳动者在符合相应条件下先从工伤保险机构领取工伤保险补偿，再由工伤保险机构向用工单位取得相应的代位求偿权。