2007年8月，刘先生向某人寿保险公司投保了一份重大疾病险，保险金为10万元。填写投保单时，刘先生没有在该投保单上的告知事项中表明自己有既往疾病，8月底，保险公司签发了保险单。

　　2010年10月，刘先生因左肾多囊出血住院治疗，2011年1月，经医治无效死亡。

　　2011年3月，受益人提出理赔。保险公司在理赔查勘的过程中发现，刘先生在2004年曾因肾病（肾病属于该重大疾病险承保的疾病）做过检查。于是，保险公司以刘先生在投保时未告知既往肾病病情，没有履行如实告知义务、带病投保为由拒赔，并解除合同。刘先生家人起诉保险公司，要求法院判决其支付保险金10万元。

　　这起案件法院应如何处理呢？根据修订前的《保险法》第十七条的规定：投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。

　　本案中，无论刘先生是故意还是过失未履行如实告知义务，保险公司均有权解除该保险合同并不承担给付保险金的责任。正是依据该规定，法院于2009年7月做出判决，驳回原告起诉，该人寿保险公司不用给付原告保险金。

　　但是，如果这起案件发生在2009年10月1日修订后的新《保险法》生效之后，法院将会判决该人寿保险公司给付原告10万元保险金。为什么同样的案例，按照新、旧《保险法》的规定法院会做出截然相反的判决，就是因为新《保险法》引入了“不可抗辩条款”。

　　什么是“不可抗辩条款”呢？“不可抗辩条款”又称不否定条款、不可争条款，系指投保人故意隐匿或因过失遗漏而不如实履行告知义务，即使其后果足以变更或减少保险公司对危险的估计，但经过一定期间后，保险公司不得据此解除合同。“不可抗辩条款”的设立是为了防止保险公司滥用合同解除权，有效保护被保险人长期利益，此规则对于长期人寿保险合同项下的被保险人利益的保护具有重大意义。

　　从国际保险业来看，“不可抗辩条款”已成为寿险合同的固定条款。修订后新《保险法》“不可抗辩条款”第十六条规定：投保人故意或因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险公司决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险公司有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过30日不行使而消灭。自合同成立之日起超过两年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。按照该条款的规定，上起案例中投保人刘先生虽然未履行如实告知义务，但其同人寿保险公司的保险合同成立已经超过了两年，保险公司不能行使合同解除权，应承担给付保险金的责任。

　　从上述案例可以得知：同样的案子，在新《保险法》“不可抗辩条款”生效后，得到截然不同的法院判决。同时，笔者认为，该法律条文在立法上还存在未能明确的地方：

　　一、“不可抗辩条款”能否适用财产保险合同（包括责任保险合同）？新《保险法》将不可抗辩条款的规定置于保险合同总则部分，从立法技术上来说，是承认所有保险合同都适用于不可抗辩条款。但在作为不可抗辩条款发源地的美国，不可抗辩条款是不适用于财产保险合同的。法律条文这样的次序安排显然会引发日后司法实践中“不可抗辩条款”是否适用于财产保险合同的争议。

　　二、“不可抗辩条款”两年期限的起算日期不应当为保险合同成立之日。保险合同成立的日期，《保险法》规定为保险人承诺承保之时，实务中人身保险合同须经体检等核保程序，这个承诺日是难以确定的。另外，从不可抗辩条款的起源国美国的实践来看，主流观点认为，不可抗辩两年的起算期，应当是保单签发日期。也有一些学者认为，应从保险人投保之日起算。

　　三、《保险法》未规定“不可抗辩条款”的适用例外。在美国，如果被保险人没有缴纳保险费，则不能适用“不可抗辩条款”，国外“不可抗辩条款”还有很多方面的例外，如：承保范围之争不适用不可抗辩条款；保险合同不成立不适用不可抗辩条款；特别严重之欺诈不适用不可抗辩条款；未满足保险人提出之某些条件不适用不可抗辩条款等，而我国的《保险法》却没有此规定。

　　虽然“不可抗辩条款”立法上还有问题，但不可否认的是该条款的设立将会有助于进一步规范我国保险业的行为，有序促进我国保险业的健康、和谐发展。