2011年7月23日，甬温铁路发生火车追尾，造成40人死亡的惨剧。在事故赔偿问题上，多家媒体质疑《铁路旅客意外伤害强制保险条例》（以下简称“《条例》”）规定的2万元赔款过低。在笔者看来，目前铁路旅客意外伤害强制保险的问题，已不仅仅是保险金过低的问题，其自身存在的合法性尚待探讨。笔者以为，铁路旅客意外伤害强制保险由铁路部门承保并不合法。

　　说其不合法，主要是由于铁路承办保险业务的依据不合法。铁路旅客意外伤害强制保险的依据是1951年政务院财政经济委员会制定的《条例》和1959年财政部和铁道部发布的《关于铁路旅客意外伤害强制保险自1959年起由铁路接办的联合通知》（以下简称“《通知》”）。该《条例》和《通知》在性质上既非法律，亦非行政法规。

　　《条例》的颁发部门是政务院财政经济委员会，在当时，政务院财政经济委员会并非政务院，政务院即现今的国务院，如果《条例》由政务院颁布，《条例》就应当属于行政法规。不巧的是，政务院财政经济委员会只是政务院的一个下属机构，这个机构在政务院之下，却在铁道部、财政部等部委之上。不管怎么说，它并不是政务院，制定的文件并非行政法规，遑论法律。《通知》的颁发部门是财政部和铁道部，根据《立法法》，由国务院部委颁布的规范性文件，不管是部委单独颁布还是联合颁布，其性质上都只能属于部委规章，而不属于法律或行政法规。

　　《条例》和《通知》既不属于法律，也不属于行政法规，那么，它们不具有设立强制保险的权力。我国《保险法》第十一条规定，“除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立”。这意味着，强制保险只能由法律和行政法规予以规定，除此之外的任何规范性文件都无权强制保险。《保险法》在位阶上高于《条例》和《通知》，在颁布时间上晚于《条例》和《通知》，无论依照“高位阶法优于低位阶法”的原则，还是依照“后法优于前法”的原则，在《条例》和《通知》所设立的铁路旅客意外伤害保险均存在法律依据上的缺陷。

　　进一步说，铁路部门甚至没有经营保险业务的权利。我国《保险法》第六条规定：“保险业务由依照本法设立的保险公司以及法律、行政法规规定的其他保险组织经营，其他单位和个人不得经营保险业务”。首先，我们注意到，该条强调，经营保险业务的只能是“保险公司”或“其他保险经营组织”，铁路部门当然不是“保险公司”，其是否属于“其他保险经营组织”，相信大多数民众会给出否定的答案。其次，根据上文分析，由于《条例》和《通知》的颁布部门既不是全国人大及其常委会，也不是政务院或者国务院，无法列入“法律、行政法规”的范围，因此，铁路部门也就无法列为“法律、行政法规规定的其他保险组织经营”，从这个意义上说，铁路部门没有经营保险业务的权利。

　　况且，从理论上说，这种保险毫无强制的必要，应由投保人自愿投保，将其作为强制保险，乃属历史的误会。这一误会在汽车保险、飞机保险等领域已经获得更正，唯有铁路部门凭借其强势地位拒绝更正。如果将铁路旅客意外伤害保险作为自愿保险，则其性质上属于商业性保险，一般应当由保险公司经营，而不能由铁路部门经营。即使仍将铁路旅客意外伤害保险当作强制保险看待，这种保险也应当由保险公司统一经营。我国最为典型的强制保险应属交强险，为了保证交强险能够做到“不盈不亏”，世界许多国家都采取交强险商业化运作模式，借助保险公司在保险业务上的技术，达到保费的收支平衡。很明显，在保险技术方面，铁路部门并不专业，由其经营铁路旅客意外伤害保险无法保证保费的收支平衡，也无法保证保险消费者的利益不受损害。为了保证该项保险不至于亏本，铁路部门采取了保险金上限2万元的做法，与中国人寿2元保费、赔付20万元的保额相比，居然仅是商业保险赔付数额的1/10，其不合理性可见一斑。

　　有媒体称铁路部门对旅客意外伤害的保险属于自保行为，但是，严格地说，铁路部门的保险很难说是一种自保，其实质上是一种变相的赔偿。依照美国保险学教授Gleene和Serbein的观点，自保须符合五个方面的要件：第一，大量的危险单位；第二，专拨的自保基金；第三，确实的损失资料；第四，健全的财务状况；第五，良好的管理制度。这五个条件，铁路部门至少有半数以上不具备，不具备上述条件，很难说铁路部门属于自保组织。铁路旅客意外伤害保险的保险金，名为“保险金”，不过是铁路部门在《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》规定赔款之外的另一种变相赔款。

　　铁路部门最终以《侵权责任法》为甬温铁路火车追尾事故的赔偿依据，赔偿救助金主要包括死亡赔偿金、丧葬费及精神抚慰费和一次性救助金（含被抚养人生活费等），合计赔偿救助金额91。5万元，放弃以《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》和《条例》作为赔偿依据，充分说明了《条例》已经名存实亡。有鉴于此，我国应当废止《条例》。铁路部门如需转移赔偿责任，可以投保由商业保险公司开发的铁路承运人责任保险。至于旅客意外伤害保险，应由乘客自主决定是否向保险公司投保，而非强制向铁路部门投保。