笔者同意第三种意见。理由如下:
不参加社会保险的条款不具有法律效力。建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。
可见,李某与企业订立劳动合同是符合法律规定的。且符合《中华人民共和国合同法》和《劳动法》第十九条关于合同成立的相关要件且是有效合同。但合同中关于不参加社会保险的第五条是否合法呢?
《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。《工伤保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》等都规定,为职工办理社会保险是用人单位的法定义务。
可见,参加社会保险不以个人意志为转移,是国家法律的强制性规定,任何人不得违反。根据《劳动法》第十八条第(一)项规定,违反法律、行政法规的劳动合同是无效合同。于此,企业与李某等职工就不参加社会保险的条款,因与国家法律相违反,所以此条款不具有法律效力,企业应当支付职工的社会保险待遇。
企业与职工应各自承担相应的责任。人们知道,保险合同是射幸合同(射幸合同是指在订立合同时,合同的法律效果尚未确定的合同。一般是设立一个当事人一方履行合同的条件,只有这种客观或主观的条件达成时,此方当事人才会根据合同履行义务或行使权利。)通过缴纳一定金额的保险费后,投保人或保险合同受益人会得到等倍甚至数倍的利益。
这部分利益是因参加保险和交纳保险费后的预期利益。现在,由于企业与职工协商不参加社会保险,这部分利益不能获得,如果全部叫企业支付则是企业的一笔损失。对这部分应如何处理呢?
而本案中,双方在自愿基础上对社会保险问题进行约定,且均是明知不参加社会保险会带来的不得后果,所以双方对这一条款的无效均有过错。
根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条条规定,民事行为被确认无效或被撤消后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。故应相应地减少企业的支付金额,职工个人也应承担一定不利后果。
综上所述,企业和职工在签订合同过程中对无效条款的产生均有过错,应相应减少企业的支付金额,按对已作为工资待遇支付的每月300元的社会保险费与将会发生的保险费情况,综合确定减少金额。
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